龙飞:律师调解制度的探索创新与完善路径

  为充分发挥律师在预防和化解矛盾纠纷中的专业优势、职业优势和实践优势,健全完善律师调解制度,推动形成中国特色的多元化纠纷解决体系,2017年10月,最高人民法院、司法部联合印发《关于开展律师调解试点工作的意见》对开展律师调解试点工作作出全面部署。《意见》现已实施半年有余,《中国律师》组建了“律师调解专辑”,对律师调解制度的理论与实践展开深入探讨与总结。公众号现将该专辑与大家分享,首先刊发最高人民法院司法改革办公室指导处处长龙飞的文章。

  十八届四中全会决定提出,全面推进依法治国是新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略,加强法治工作队伍建设是全面推进依法治国的重大任务之一。律师作为法治工作队伍的重要组成部分,肩负着建设公共法律服务体系、完善社会主义司法制度的社会职责。随着新时代法律服务行业的发展,我国律师队伍不断壮大,服务领域也不断拓展。律师作为提供公共法律服务的主力军,是化解矛盾纠纷的一支重要队伍,其独特的专业、职业和实践优势,在参与调解纠纷、满足人民群众的多元解纷需求,合理配置社会解纷资源,提升社会治理的专业化、法治化水平,维护社会和谐稳定方面发挥了积极作用。

  《律师法》规定了律师的三种职能,即维护当事人合法权益 ( 客户代表 )、维护社会正义 ( 公益载体 ) 以及维护法律的正确实施。还规定律师可以接受委托,参加调解、仲裁活动。律师调解制度可以说是基于律师维护法律的正确实施的功能而衍生出来的一个相对新的制度。当今中国,经济发展进入新常态,社会矛盾复杂叠加,争端纠纷不断剧增,社会价值丰富多样,以诉讼为中心的单一价值取向已不能满足各类市场主体的多元利益诉求。今天,若律师仍只将目光局限于如何为当事人赢得诉讼而不是促进纠纷彻底有效解决,如果只将职业领域限定在代理人或辩护人,从而忽视律师作为中立第三方调解员提供公共法律服务的职责,就可能会失去更为广阔的发展空间和市场。

  律师调解制度是由律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解,或者参与到各类调解组织作为调解员,协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的制度。从严格意义上讲,律师调解不属于按调解属性分类的人民调解、行政调解、行业调解、商事调解等调解形式,而是以从事调解的人员身份划分,诸如律师调解、专家调解等。律师作为调解员,可以参与到人民调解组织、行政调解组织、行业调解组织或者商事调解组织中作为该调解组织的成员,也可以设立律师调解组织,提供职业化、专业化的调解服务。

  开展律师调解是深化律师制度改革的一项重要成果,其社会价值主要体现在以下几个方面 :一是有益于社会治理法治化。截至 2017 年底,全国共有执业律师 36.5 万多人,律师事务所 2.8 万多家。2017 年,律师共提供各类公益法律服务 322.8 万多件,其中办理法律援助案件 57.8 万多件,参与调解 11.6 万多件。律师加入调解员队伍,是多元化纠纷解决机制改革中新的增长点。律师凭借职业优势成为社会治理建设中的新生力量,为当事人解决纠纷打开了“另一扇门”,有助于纠纷解决资源的合理配置,有助于社会治理法治化和国家治理体系建设。二是有利于拓展律师业务领域。律师调解的专业性、高效率、灵活性、非官方性都使其具有得天独厚的优势。职业律师加入社会化调解队伍,可以主持调解各类民商事纠纷,拓展了律师的业务领域,能够满足市场主体对调解服务专业化、规范化日益增长的新需求,共同构建中国特色的多元化纠纷解决体系。三是有助于“一带一路”争端解决机制建设。随着“一带一路”建设深入推进,跨境金融贸易和基础工程建设、国际物流、海事海商、知识产权等领域的纠纷不断增多。传统的司法制度在解决跨国跨境商贸纠纷面临司法管辖、法律适用冲突等诸多问题,调解成为解决国际商贸纠纷的首选方式。一些境外律师已经将目光瞄准“一带一路”争端解决机制中的调解市场。国内律师界应当抓住发展机遇,加快建设商事纠纷多元化解机制,培养一批既了解国际贸易规则,又有专业法律知识和调解技能的律师调解员队伍,积极参与到“一带一路”争端解决机制建设中,提升我国在国际纠纷解决市场中的竞争力与公信力。

  试点工作开展半年以来,各地法院、司法行政机关和律师积极投入,创造性地开展律师调解工作。

  一是逐步完善律师调解制度规范。北京、浙江、安徽、山东、广东等地高级人民法院和司法厅联合出台本辖区落实律师调解试点工作的实施意见。上海二中院与上海律协建立常态化全方位合作机制;深圳中院与市司法局签署《关于开展律师调解工作的实施方案》;杭州市司法局、杭州市中院签署《关于建立律师参与纠纷多元化解机制的会议纪要》,为律师调解提供建设方案与流程设计。浙江、安徽法院积极开展律师在线调解工作,西湖法院律师调解员在“在线矛盾纠纷多元化解平台”上实现了在线案件管理、调解、生成调解协议与申请司法确认等;宁波市在 “12348浙江法网·宁波”设立网上律师调解中心。

  二是探索新型律师调解组织。实践中,律师作为个人加入人民调解组织提供公益服务,或者加入商事调解组织提供市场化调解服务。《意见》首次明确律师调解组织的组织形式,规定律师协会可以设立调解中心,律师事务所可以设立调解工作室,将律师调解的个人行为上升到组织形式,既扩大了律师调解的执业空间,也为律师调解提供了组织保障。

  三是加强法院与律师调解的对接。《意见》规定,试点地区的各级人民法院要将律师调解与诉讼服务中心建设结合起来。试点地区在法院诉讼服务中心或者诉调对接中心建立律师调解工作室,经律师协会推荐或选拔进入法院特邀调解员名册。在法院律师调解室的建设上,四川省有118 个法院引入律师调解,设立律师调解室 113 个 ;厦门湖里法院与市律师协会设立律师调解工作室 ;浙江宁波市法院、广东中山市法院、广州知识产权法院、上海静安法院均建立律师调解工作室。在选拔律师进入法院特邀调解员名册上,北京丰台区法院建立 60 人“专对专”律师调解员队伍 ;深圳前海法院首批引入 88 名律师调解员,其中有 22 名外籍和港澳台籍律师 ;安徽马鞍山中院聘请 30多名律师参与多元化解 ;杭州两级法院共聘任律师调解员308 名,杭州中院聘请特邀律师调解员 101 名,西湖法院与浙江智仁律师事务所、汉鼎律师事务所等签订了《诉调衔接合作协议》。这些试点法院通过严格规范律师调解的案件范围、调解程序、调解效力等,有利地支持律师调解的健康发展。

  四是积极开展公益律师调解。目前,试点地区一些律师事务所设立内部的律师调解中心开展的均是公益调解。江苏常州博爱星律师事务所成立首个免费律师调解工作室,每年拿出增收部分的 5% 设立法援基金,鼓励律师从事调解工作。北京京师律师事务所设立家事调解中心,盈科律师事务所设置调解中心,广东中元、保信、洋三律师事务所设立律师调解工作室,宁波全市 8 家市属律师事务所全部设立律师调解工作室,为社会提供公益调解服务。

  律师调解作为新兴事物,实践中对律师调解在纠纷解决体系中的定位、覆盖面的宽窄、开展的方式等仍不清晰,有很多难题需要破解。

  一是对律师调解的理念认识不到位。大多数律师习惯于作为代理人或者辩护人参加诉讼,基于个人经济利益的考虑,通常不主张当事人选择调解,甚至反对调解。律师群体对律师调解制度还未形成普遍认同感,认为调解似乎就是“田间炕头”“和稀泥”的低端业务,更愿意从事诉讼代理或者合同审查、公司并购、股权转让等高端业务,而没有认识到律师提供的是一种公共法律服务,包括提供调解、仲裁等纠纷解决服务。

  二是律师调解组织设立和管理机制不明确。《意见》虽然授权试点地区省级司法行政机关、律师协会会同人民法院研究制定律师调解组织管理办法,明确律师调解组织的人员规模、执业年限、办案数量、诚信状况等资质条件。但是,部分试点地区没有建立律师调解组织的统一管理机制。律师协会、律师事务所欲成立律师调解组织,因没有明确设立标准、主管部门、审核程序等可操作性规定,导致一些拟进行律师调解工作的律师协会或律师事务所难以开展工作。

  三是律师调解员资质认证和职业回避机制不完善。目前,有的试点地区对律师调解员的资质认证标准不明确,也未建立规范化、常态化的律师调解培训机制。有的律师通过参加某一行业协会内部的培训考核取得行业协会发放的调解员资格证,有的是取得司法行政部门颁发的人民调解员证书,导致律师调解员的素质良莠不齐。实践中,一些试点地区顾虑律师对代理人与调解员的身份转换不适应,职业回避规定不严格,可能导致有些律师调解员利用调解机会进行利益输出。有的律师事务所设置律师调解工作室,与律所本身的客户资源也会涉及利益冲突问题。这些资质认证培训机制、选拔退出机制、职业道德行为准则、利益冲突禁止规则等配套措施没跟上,会直接影响律师调解队伍的职业化、法治化水平。

  四是律师调解与诉讼的衔接力度不强。《意见》虽然规定了律师调解协议申请支付令和司法确认两种衔接机制,但具体的、可操作的程序还需要各试点地区予以明确。目前,律师事务所内设调解工作室因没有独立的公章,导致申请司法确认时存在障碍,需要尽快研究律师调解组织设立的问题。

  五是公益性和市场化兼容的保障机制还未建立。《意见》虽然从制度上提出了财政保障、政府购买服务与市场化收费并行的律师调解经费保障机制,并辅之以诉讼费用的杠杆调节,为律师调解制度可持续性发展提供了重要保障。但是,由于缺乏明确的收费依据和收费标准,市场化的律师调解对律师行业的吸引力不大,目前的律师调解收费机制制约了更多的律师参与律师调解,也无法充分体现出不同模式的各自优势。

  律师调解是完善我国诉讼制度的创新性举措,有利于及时化解民商事纠纷,可以有效地帮助当事人接近司法、实现正义。针对试点中反映出的上述问题,急需在以下几个方面加大改革力度 :

  一是更新律师调解的理念。在全球调解趋势的浪浪潮中,调解理念所倡导的“利益共同体”更契合市场主体利益最大化的交易需求,这也是调解作为非诉讼纠纷解决机制备受青睐的重要原因。律师调解工作对大多数律师而言是全新的职业角色。律师调解员是站在中立第三方的立场,独立面对争议双方,在调解的有限时间内开展调解、打破僵局,寻找争议双方都满意的纠纷解决策略,还要确保调解结果的合法有效、可执行性。这对律师执业领域的发展既是一个新挑战,也是增进律师职业的社会认同度和公信力的机遇,有助于提升律师职业群体在国家治理体系中的社会地位。

  二是健全律师调解组织建设和制度规范。针对实践中律师协会设立律师调解中心与律师事务所设立调解工作室的障碍,试点地区存在两种做法。一种是按照设立社会组织的规定,将律师调解组织登记为社会组织,由司法行政部门作为主管部门。另一种是由司法行政部门对律师调解组织进行指导管理,与对人民调解组织指导管理模式相同。从管理体制上解决律师调解组织的组织地位是保障律师调解制度落地的关键,建议司法行政部门尽快明确律师调解组织的设立程序和管理机制。实践中也有的律师事务所探索设立独立律师调解所 ;域外调解组织公司化的发展模式,也是未来可以尝试借鉴的举措。

  三是完善资质认证培训以及职业回避机制。律师调解作为一项新型律师业务,对参与的律师事务所及律师的职业素质、专业能力、责任心和管理水平等都应有更高的要求。为此,《意见》要求建立健全律师调解工作资质管理制度,授权试点地区省级司法行政机关、律师协会会同人民法院研究制定管理办法,明确承办律师调解工作的律师事务所和律师资质条件。为更好地推进律师调解制度,各试点地区应尽快建立律师调解员资格认证及准入机制。待试点成熟后,建议司法行政部门、律师协会会同人民法院共同研究制定律师调解员的资质认证标准,明确选任标准和退出机制,确保律师调解队伍的职业化和专业化。优秀的律师未必是优秀的调解员。律师从委托代理人到中立第三方调解员的角色转变,需要接受系统完备的调解培训。建议司法行政部门、律师协会会同人民法院尽快研究建立律师调解员培训机制,设置调解知识和技能培训课程,以案例教学、模拟教学等实操性课程为主,提升律师调解员的专业水准,满足人民群众对调解专业性、规范性的需求。

  为解决律师作为代理人或者调解员的职业冲突问题,首先要明确律师调解员的职业操守。律师调解制度能否持续发展,很大程度上取决于当事人对秉持公道正派、中立公正职业操守的律师调解员的信赖。其次要尽快完善职业回避制度。《意见》第 13 条规定了律师个人的职业回避,但未规定律师事务所的职业回避。因此,律师调解组织应当制定严格的职业回避规则,充分披露相关信息,确保当事人合法利益不受侵害。司法行政机关、律师协会也应当尽快完善律师调解员职业道德规范,对违反回避制度,泄露当事人隐私或秘密的律师,应当视情节限期或禁止从事调解业务,或依法依规给予行业处分和行政处罚。只有建立完备的职业回避制度,才能减少执业冲突,加强律师对身份转换的认知,更好地参与纠纷解决。

  四是强化律师调解与诉讼的衔接力度。《意见》第 11条、12 条规定了完善调解协议与支付令对接机制和完善调解协议司法确认程序。无论是支付令还是确认调解协议效力的裁定,都能作为申请强制执行的依据,但目前要尽快解决律师调解组织的主体资格问题。此外,《意见》还规定 :“调解程序终结时,当事人未达成调解协议的,律师调解员在征得各方当事人同意后,可以用书面形式记载调解过程中双方没有争议的事实,并由当事人签字确认。在诉讼程序中,除了涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的,当事人无需对调解过程中已确认的无争议事实举证。”换言之,即使调解没有成功,但在律师见证之下,当事人双方对无争议事实的确认,可以发挥简化后续诉讼程序的作用。

  五是建立灵活多样的保障机制。律师参与调解工作不以营利为目的,更多体现公益性与社会责任,但也应兼顾律师调解的市场化需求。

  目前,由财政保障的律师调解付费标准总体偏低,远不能与传统律师业务相比,甚至不能覆盖成本。故律师调解要上规模、成业态,让律师成为纠纷解决专业团队的一员,市场化应是必然趋势。关于收费标准,《意见》第 14 条仅规定律师事务所设立的调解工作室按照有偿和低价的原则收费,但未规定具体的收费标准,各地要根据实际情况合理确定。

  新时代有新使命,新使命需要新作为。这是一个法律人大有可为、大有作为的时代!律师调解制度为中国律师勾勒了新的职业方向和规划图景,为富有创造力的律师提供了新的发展机遇。律师应该充分利用专业特长和职业优势,增强法律人的社会责任感,共同打造共建共治共享的社会治理新格局,迎来律师职业大发展的另一片广阔天地!

  号外号外,特朗普又出行政命令啦!行政命令有多强,买不了吃亏,买不了上当,是XX你就坚持60秒!

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